海域使用权抵押担保中的侵权与救济
海域使用权抵押担保中的侵权与救济
江苏田湾律师事务所连云分所 张玉萍
[摘 要]随着人们利用海洋的技术手段的发展，海域将具有越来越重要的利用价值。海域使用权作为典型的用益物权，可以设置抵押，但因我国在海域使用权抵押立法方面的滞后，造成现实生活中对侵害海域使用权抵押权的行为难以界定，因此也就难以救济的局面。应将海域作为不动产对待，将其上升为与土地使用权同样重要的位置进行立法，尤其对海域使用权抵押中的侵权行为进行法律界定，以便被侵权人有针对性地开展救济。实践中侵权类型有抵押人不当管理、使用抵押物、擅自转让抵押物，第三人侵害抵押等，应针对不同情形，采取立法救济、物权法与侵权法上的救济方式以及自助等私力救济方式。
[关键词]海域；海域使用权；抵押；侵权；救济
海洋作为人类宝贵的资源，被称为“蓝色国土”，它是最重要的环境要素和地球生态系统，在人类文明的发展史上起着举足轻重的作用。随着经济发展和人口增长，陆地资源日趋短缺，人类开始向海洋探索，开发生存与发展所必需的资源与空间。中国要在2l世纪实现和平崛起的目标，必须要把眼光投向海洋这片神秘的蓝色国土。
我国海域使用权制度第一次在全国法律的层面确立，始于2002年1月1日实施的《中华人民共和国海域使用管理法》，该法不仅确立了海域使用权制度，而且还对海域的范围作出了界定，但没有涉及海域使用权抵押问题。《物权法》的出台，使海域使用权作为物权的属性在法律上得到了确认,这标志着我国海域使用权法律体系的进一步完善，但该法同样也未对海域使用权抵押的制度作出相应规定。在《海域使用管理法》实施后，江苏、浙江、福建、辽宁、天津等地出台的地方法规和国家海洋局出台的部门规章对海域使用权的抵押问题作了一些探索，但上述法律性文件因其层次低，各地做法又各不相同，导致法律适用混乱，严重影响了这一制度优越性的发挥，也就谈不上对出现在海域使用权中的抵押担保的侵权行为进行有针对性地救济问题。
一、海域使用权可设定抵押担保的依据
所谓海域使用权，是指权利人依法占有特定的海域并利用海域进行养殖、旅游、运输、采矿、修建港口和各种设施等并获取收益的权利。海域使用权作为典型的用益物权，从理论上讲，允许海域使用权设立抵押，是海域使用权用益物权性质的必然体现。首先，以海域使用权设立抵押，是海域使用权人的一项重要权利，也是海域使用权人的一种重要的融资方式，对于提高海域开发利用的力度，推进海洋产业的发展具有十分重要的意义；同时，这也是在制度设计上加强海域使用权私权性的重要表现。
其次，在海域使用权之上建立抵押权，也有法律依据。一方面，根据《中华人民共和国担保法》第三十四条的规定，土地使用权可以作为抵押权的客体，从法理而言，海域使用权和土地使用权在本质上是一致的，可以适用法律类推，因此，海域使用权也可以成为权利抵押的客体。同时第三十四条并没有排除海域使用权上的抵押权。另一方面，与海域使用权相关的法律目前有两部，即《物权法》和《海域使用管理法》。《物权法》没有直接对海域使用权抵押进行规定，但在第180条第1款第7项规定，“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”。《海域使用管理法》也没有专门规范海域使用权抵押的内容，但也没有做出禁止性规定。目前，还没有出台有关于海域使用权抵押的行政法规，更谈不上有行政法规中对海域使用权抵押作出禁止性规定。在民商法等私法领域，遵循着“法无禁止即自由”（法无禁止即权利）的原则。因此，在海域使用权基础上可以设立抵押这种担保物权。海域抵押权又是海域使用权的一种权能，是设立于海域使用权之上的权利和负担。
二、关于海域使用权抵押的客体范围
海域使用权抵押的客体范围是指哪些种类的海域使用权可以设立抵押。我国《物权法》、《海域使用管理法》、《海域使用权管理规定》等相关法律文件没有作出规定。但是《海域使用权管理规定》从反面规定了海域使用权不得抵押的情形，但对一些特殊的海域使用权是否可设定抵押还是不够明确。
（一）以公益为目的的海域使用权能否抵押的问题
根据《担保法》第37条第3项的规定，公益性设施不得抵押。据此，在海域中的公益性设施不可以用来抵押。但是，以公益为目的的海域使用权可否抵押呢？我国《物权法》和《担保法》中都没有涉及这方面规定。但是根据《物权法》第180条第7项“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产可以抵押”的规定，因法律、行政法规并没有对公益事业用海使用权抵押作禁止性的规定，所以公益事业用海使用权抵押在理论上是可行的。
（二）新增固定附属用海设施能否抵押的问题
《管理规定》第41条规定：海域使用权抵押时，其固定附属用海设施随之抵押，固定附属用海设施抵押时，其使用范围内的海域使用权随之抵押。法律法规另有规定的，从其规定。没有对新增固定附属用海设施进行规定。《物权法》第200条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”比照这一条文，海域使用权抵押可类推适用，即新增固定用海设施不属于抵押财产，但在海域使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的固定附属用海设施与海域使用权一并处分，但新增固定附属用海设施所得的价款，抵押权人无权优先受偿。
三、海域使用权抵押担保中存在的侵权行为
抵押权以不转移占有为特征，海域使用权抵押权也不例外，海域使用权抵押权成立后，抵押物便可能因抵押人的管理不当或第三人的侵害而使其价值降低或灭失，致被担保债权不能得到充分的担保而损害抵押权人的利益。总体来说，在海域使用权抵押担保中的侵权行为主要有以下几类：
（一）海域使用权抵押人不适当管理、使用抵押物
第一，抵押人对抵押物的不适当的使用、管理。这里又有两种情况：其一，抵押人积极的作为，即抵押人以不适当的方式使用抵押物。例如，以固定附属用海设施抵押时，抵押人将该设施拆除或将其部分拆除，或对该设施重要的构成部分进行更换、毁弃、损害等。其二，抵押人消极的不作为，即抵押人未采用适当的方式对抵押物进行管理。例如，抵押人在使用已抵押的设施时，不对设施进行必要的维修，使设施处于危险状态，或设施着火时不进行扑救，致抵押物价值降低，使抵押权人的债权失去充分的担保。
第二，抵押人的行为导致抵押物价值灭失、降低或有灭失、降低的危险或已经造成抵押物价值减少。抵押人的侵害行为，不论作为或不作为，只要使抵押物的价值灭失、降低或有灭失、降低的危险或已经造成抵押物价值减少，就构成对抵押权的侵害。反之，如果抵押人的行为不会使抵押物的价值发生减少，则抵押权人就不得进行干预。
（三）抵押人擅自与债权分离单独转让抵押权或者将抵押权作为其他债权的担保。对此，《担保法》与《物权法》内容并不一致，其中《物权法》规定了除外情形，即“法律另有规定或者当事人另有约定”。应适用《物权法》的规定。
（四）第三人侵害海域使用权抵押权
抵押权是一种定限物权，因此它是绝对权，权利主体为抵押权人，义务主体不仅仅包括抵押关系中的抵押人还包括任意不特定的第三人。第三入侵害抵押权的情况主要有两种：
1．第三人通过与抵押人订立合同而占有、使用抵押物，但使用不当，造成抵押物的价值减损。这种行为的构成要件包括：
（1）第三人因合同而占有使用抵押物
抵押权设定以后，抵押人仍对抵押权享有使用、收益权，抵押人对抵押物的使用收益，既可以以自己占有抵押物的方式进行，也可以将抵押物授予他人占有使用的方式进行。例如，抵押人将抵押的用海设施出租给第三人使用。该第三人当然可以以正常的方式对抵押物进行占有使用，但前提是第三人基于抵押人签订的有效合同而进行的占有使用。
（2）第三人的不当行为造成押物的价值减损。在通常情况下，第三人以正常方式对抵押物进行占有使用的行为抵押权人不得进行干涉，但如果第三人因其使用管理不当而致使抵押物价值减损的，就构成对抵押权的侵害。
2.与抵押人没有法律关系的第三人实施了侵害抵押物的行为而致抵押物价值减损，或对抵押权的行使造成了妨碍。这种行为的构成要件包括：
（1）抵押人与第三人没有法律关系。此处的第三人是指非依合同或其他合法原因而非法占有抵押人海域使用权的第三人。海域使用权人依法享有对海域的占有权，任何人非依法律规定，未经他人同意而占有他人享有海域使用权的海域的，皆构成非法占有海域。如原由农村集体经济组织或者村委会经营、管理的养殖用海，有些由于不符合海洋功能区划而被主管部门依法确定新的用途并将其海域使用权确权给他人，此时就经常发生农村集体经济组织或村委会组织人员强行占用该海域的情况。
（2）第三人的行为导致抵押物价值减损。第三人通常通过对抵押物实施侵权行为的方式对抵押权进行侵害，造成抵押物的价值减损或对抵押权的行使造成妨碍。造成抵押物的价值减损的情形：①损毁用海设施和构筑物。抵押人对海域的利用，通常需要借助用海设施或构筑物来完成，如海底油气开采须设置钻井平台和油气管道，养殖用海一般须设置养殖筏架，海底采矿须设置矿产开采设施等等。实践中故意或过失毁损他人用海设施或构筑物的情形时有发生，出现此种侵权行为时，由于抵押人对其用海设施和构筑物享有所有权，在其受到毁损时，当然可以依所有权而请求保护。另一方面，由于用海设施或构筑物是抵押人为使用海域而设置的工作物，损毁用海设施或构筑物的，必然构成对海域使用的妨碍，故也可将其作为侵害海域使用权的行为来认识。②污染海域。因海洋环境污染而造成侵害海域使用权的情况，在实践中颇为多见。包括对人类健康的伤害，对生物资源的伤害，对海洋活动的阻碍等等。[ ]③妨碍海域使用权人正常使用海域：所谓妨碍海域使用权人正常使用海域，是指加害人以占有以外的方式妨碍抵押人使用海域的情况，往往会造成权利人在行使海域使用权时有诸多不便，海域的利用价值受到贬损。如禁止相邻海域使用权人在必要的情况下经由自己使用的海域到达相邻海域；在因不可抗力发生危险时，对相邻海域使用权人为采取紧急自救措施而临时占有自己使用的海域予以阻碍等等。
（五）海域使用权抵押担保中的恶意抵押
一是恶意串通抵押。海域使用权中的恶意抵押指海域使用权抵押人有多个债权人，为逃避债务的履行而仅为其中一个债权人设置的导致其他债务不能清偿的抵押。担保法上的恶意抵押集中体现在最高人民法院的相关批复、复函、解释中。根据《担保法司法解释》第六十九条的规定，恶意抵押是可被债权人撤销的行为，债权人行使撤销权的要件为：债务人有多个普通债权人；所谓在“清偿债务时”指“多个债权履行期届满，债务人对多个债权均有清偿义务时”；[ ]全部或部分财产抵押给其中一个债权人；无支付能力。主观上，债务人与其中一个债权人恶意串通。另外就是《物权法》第一百九十五条规定的恶意实现抵押权。
四、对海域使用权抵押担保侵权行为的救济
（一）立法救济
如上所述，目前对海域使用权抵押的规定，只是停留在原则性层面，其操作性较差。福建省、江苏、天津等地曾出台专门针对海域使用权抵押的登记办法，但适用范围有限。总的来说，我国对于海域使用权抵押的法律制度缺乏统一性、系统性和操作性。
海域使用权是一类特殊的物权，它的抵押和一般的抵押还不一样，因为海域使用权涉及到水面、水体、底土等各种权利，在这种情况下，设置一个抵押，要在程序上复杂一些，会涉及到更多的利益关系。笔者认为海域使用权应在设置抵押等流转方面单独做出具体的规定，相关的条文也是需要完善的。在物权的客体上应明确海域为不动产，在用益物权上明确海域使用权的地位；另外，允许海域使用权进行抵押，增加抵押登记机关的规定。在抵押权有关不动产抵押规定中，增加有关海域使用权抵押的内容。建议对不予登记的抵押登记的情形限制性解释，扩展海域使用权流转包括抵押的范围，明确规定侵害权的类型及救济措施，真正让海域的效益充分发挥。总之，一定要注意到这一类物权的特殊性，否则就失去了意义。
（二）几种典型侵权类型的司法救济
海域使用权抵押权是抵押权人支配抵押物的交换价值，抵押权人并不实际占有抵押物，若抵押物的价值降低，抵押权人就面临着失去对被担保债权的担保功能，或降低抵押权担保主债权的充分性的危险。一方面，抵押权为债权人的利益而设定，在出现有害于抵押权人的利益的行为时，应赋予抵押权人维护抵押权人充分的救济权利。另一方面，权利人行使自己权利时不能损害其他人的合法权益及社会公共利益，因此，也应其他利害关系人予以充分的救济手段。
1.海域使用权抵押权人对抵押人不适当管理使用抵押物的救济
（1）物权法上的救济方式
物权救济方式重在防止将来可能发生的损害或除去正在发生的侵害，它在抵押权制度里主要表现抵押权人所享有的保全抵押物价值的权利。
《物权法》第一百九十三条、《担保法》第五十一条、《担保法解释》第七十条的规定不完全一致，笔者以为，应当考虑立法目的，保障交易安全，应最大限度保护抵押权人利益。关于抵押财产出现价值减少的补足担保的责任是否要区分抵押人的过错问题，《担保法》第五十一条第二款规定局限在抵押人有过错的层面，而《物权法》则规定，无论抵押人对抵押财产的减值是否有过错，都应当补足。因此，因建议修改《担保法》第五十一条第二款的内容，或在司法实践中不予适用。
具体来说，在海域使用权抵押权受到抵押人的侵害时，抵押权人可以采取的物权救济方式主要有：
①停止侵害请求权。抵押人不适当管理使用抵押物致使抵押物的价值发生减少、灭失或有减少、灭失的危险，从而危及抵押权人的债权的充分担保时，抵押权人得基于抵押权对抵押人行使停止侵害请求权，请求抵押人停止侵害抵押权的行为，从而回复抵押物的原有价值状态。根据《物权法》第一百九十三规定，行使停止侵害请求权的条件是足以使抵押财产减少的，必须是抵押人的行为，而且其行为有使抵押财产价值减少的可能。
②排除妨碍请求权。当抵押物处于危险状态影响到自身的价值时，抵押人却表现为消极不作为，不采取措施来排除妨碍维持抵押物的价值时，抵押人可以请求抵押人对抵押物采取必要的防范和保持其价值的措施。例如，用于抵押的固定用海设施长期不进行修缮可能致抵押物价值严重降低并影响抵押权实现时，抵押权人可以请求抵押人对固定用海设施进行修缮；当抵押物处于危险状态时，抵押权人可以请求抵押人对抵押物采取必要的保护措施。
③恢复原状请求权。如抵押人故意或过失毁损用海设施或构筑物，导致抵押物价值减少，抵押权人可请求抵押人恢复原状；又如用于养殖海域或旅游海域等，为抵押人的养殖或旅游所必要的的水被污染或被引走的，抵押权人可请求恢复原状。
④增加担保请求权。当抵押人的侵害行为已经造成抵押物价值减损时，抵押权人有权要求抵押人提供与减少的价值相当的担保。如果抵押人对抵押权人的债权提供充分的增加担保，如增加新增的固定附属用海设施担保，则抵押权人不得再干预抵押人对原抵押物的使用、管理。
根据《物权法》第一百九十三规定，行使恢复原状请求权或增加担保请求权的前提是抵押人的行为已经造成抵押财产价值减损，且不论有无可归责于抵押人的事由而减损，抵押权人均可择一请求权而行使。
⑤履行债务请求权、提前行使抵押权请求权。根据《担保法解释》第七十条的规定，行使该项权利的条件有二：一是只要抵押人的行为有造成抵押物减少的可能；二是抵押权人请求抵押人恢复原状或提供担保遭到拒绝；三是履行债务请求权、提前行使抵押权请求权二者可以同时行使，即当抵押人不履行债务时，抵押权人可行使提前行使抵押权请求权；也可直接行使提前行使抵押权请求权。
⑥提前清偿债务请求权。对于抵押人的行为已经造成抵押财产减少的情形，抵押权人可以行使提前清偿债务请求权。根据《物权法》第一百九十三条的规定，行使该项权利的条件有二：一是抵押人的行为已经造成抵押财产减少；二是抵押人既不恢复抵押财产价值也不提供担保。因赋予了抵押权人提前清偿请求权，从而更利于保护抵押权。
（2）侵权法上的救济方式
损害赔偿责任是基于侵权行为所产生的一种民事责任，当侵害抵押权的行为已经导致抵押物的价值受到实质损害时即产生侵权人的损害赔偿责任。
因海域中固定设施与海域使用权不可分割，因此，海域使用权抵押人如果损坏抵押物的，若该抵押物能修复，则抵押人应当恢复原状，恢复原状的费用由抵押人承担；若不能恢复原状或者抵押物已经灭失的，则抵押人应向抵押权人承担损害赔偿责任，或者实物赔偿，或者折价赔偿。当然如果抵押人提供新的担保物或者抵押关系的债务人清偿了全部债务的，则抵押人不再承担损害赔偿责任。
2.海域使用权抵押人擅自转让抵押物的救济
《物权法》第一百九十一条仅仅规定了抵押人的不作为义务，但没有规定其违反义务后应承担的责任。《担保法》第四十九条的规定也不能达到起到很好的作用。
抵押物转让的问题是抵押权救济制度中一个难题，这一问题的处理涉及多方面的利益，尤其是抵押权人权利是否能实现问题。如何才能一方面既能保护受让人的交易利益，另一方面又能最大限度的保障抵押权人抵押权的顺利实现呢?在物权法救济方式上，笔者以为，第一，应该确立抵押权的追及效力
如上分析，我国现行法律实际上并不承认抵押权的追及效力，这对抵押权人的利益产生了一定影响，笔者认为应当确立抵押权的追及效力，从而使抵押权人的预期获得最充分的保护。一方面，在抵押担保法律关系中抵押权人看重的并不是抵押人是谁，而是抵押物是否存在，是否无权利瑕疵，变价金能否足额清偿债务，所以权利人所关心的也是抵押物的价值的保全，而不注重抵押物在何人之手中。
另一方面，因抵押权是物权，而物权都具有追及性。不论抵押权的标的物转让至何人手中，包括抵押物的现实占有人和抵押物所有权的受让人，抵押权人都可以追及至抵押物，只要抵押人的行为没有降低抵押物的价值，抵押人对抵押物进行占有、使用、收益和依法处分的权利就不应受到限制。
因此，确立了抵押权的追及效力，在处理抵押人转让抵押物是否会影响到抵押权人权利的实现的问题就很好解决了。当抵押权人认为抵押人转让抵押物的行为可能会侵害自己的利益时，不必主张抵押物转让合同无效，也不必要求抵押人提供相应的担保，借助于抵押人与受让人的积极配合来实现抵押权。抵押权人可直接行使追及权，追及至抵押物，保护自己的利益。
第二，赋予抵押权人转让价金的物上代位权。承认抵押权的追及效力在一般情况下便意味着抵押物的转让不会对抵押权的存在产生影响，但是我们也应该承认抵押权人对转让抵押物的价金具有物上代位权，因为允许抵押权入在转让价金上取得物上代位，可以迅速地使抵押权人实现其受担保的债权，它具有简便、高效、成本低的优点，法律没有必要对此进行限制。当然这仅是抵押权人的权利，是否在转让价金上进行物上代位，完全取决于抵押权人的意志，其他任何人不能要求抵押权人强行接受。
在侵权法的救济方式上，笔者以为，依照上述规定及相关法理，抵押人擅自转让海域使用权或为其他处分时，因其行为无效，抵押权人依据抵押权的追及效力，追至海域使用权受让人处行使抵押权，此时并不发生损害赔偿的问题。但是如果海域使用权已经被收回或其价值受到减损或消灭的话，此时若抵押人又拒绝将转让的价款用于实现抵押权人的抵押权，抵押权人便可采用侵权法上的救济方式，请求抵押人承担损害赔偿责任。
3.抵押权人擅自与债权分离单独转让抵押权或者将抵押权作为其他债权的担保的救济
抵押权是被担保债权的从权利，从属性是抵押权的重要属性。从属性不仅体现在抵押权的设定上，还体现在抵押权处分时，即随着被担保的债权转移而转移。如果抵押权单独转让抵押权或者单独以抵押权作为其他债权担保，不同情形法律后果不同：首先在抵押权人以抵押权单独让与他人而自己保留被担保的主债权和抵押权人以被担保的主债权单独让与他人而自己保留抵押权的场合，因违反抵押权从属性规则，该抵押权应归于消灭；其次，在抵押权人将其主债权与抵押权分别让与不同的主体情形下，此时就主债权让与而言，受让人仅取得无抵押权担保的普通债权，而就抵押权让与而言，因因违反抵押权从属性规则，抵押权单独让与无效，抵押权人也不得保留无主债权的抵押权，抵押权应归于消灭；第三，在抵押权人以抵押权提供担保，而自己保留主债权时，同样因违反抵押权从属性规则，而抵押权应归于消灭；第四，在抵押权人分别将债权与抵押权提供给不同人作担保的情形下，就债权设定质权而言，应认为是有效的，成立无抵押权担保的债权质权；就抵押权单独设定担保而言，则在法律上是无效的。[ ]
4.对第三人侵害海域使用权抵押权的救济
（1）物权法上的救济方式
通常情况下，抵押权人对第三人对抵押物的正常占有、使用并不毁损抵押物的价值时，抵押权人不得进行干涉，但抵押权人在有充分证据表明第三人将采用或已经采用对抵押物价值有明显减损的方式使用抵押物时，抵押权人可采用以下手段进行救济：
①停止侵害请求权。基于抵押权的物权性，在第三人采用不适当的方式使用抵押物致使抵押物的价值严重减损时，抵押权人可直接向第三人行使停止侵害请求权，请求第三人停止该侵害行为。
②另行提供担保请求权。抵押权人在有充分证据表明第三人将采用对抵押物价值有明显减损的方式使用抵押物时，抵押权人可对抵押人提出异议，并可请求抵押人另行提供担保。
（2）侵权法上的救济方式
在第三人侵害抵押物的场合，抵押权人向第三人提起损害赔偿请求权必须是在债权到期以后，债务人没有足额清偿债务且抵押物剩余的价值不足以实现未清偿的债权时才能行使。此时，第三人的赔偿数额为抵押权入不能实现的债权部分。当然，如果抵押人基于所有权已经向第三人行使了损害赔偿请求权，这时，抵押权人可就未实现的债权部分对抵押人取得的赔偿金行使物上代位权。
5.对海域使用权抵押担保中的恶意抵押的救济
恶意串通抵押和恶意实现抵押权的救济措施一致：即债权人可行使撤销权。债权人的撤销权只能通过诉讼或仲裁程序行使；债权人应该在知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使，自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭；行使债权人的撤销权的主体是所有的普通债权人，其既可以单独提起诉讼，也可以提起共同诉讼。
（三）私力救济方式
我国法律没有明确规定抵押人及抵押权人享有采取自助救济的权利，但出于对海域使用权当事人的充分保护的目的，我们有必要赋予海域使用权抵押人及抵押权人在特定条件下的自助救济的权利。[ ]当然，要进行自助必须是目的须合法正当、时机紧迫来不及请求公力救济、不超过必要的限度且须及时请求有关机关处理，四个条件缺一不可。
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